什么是反担保(担保公司起诉反担保人)

为保证第三人对债务人追偿权的实现,我国《担保法》第四条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保又叫债权担保,顾名思义,即当第三方为债务人向债权人提供担保时,债务人反过来为担保人提供担保。

在工程承包中,反担保相当普遍:如我国工程担保市场的主要担保人商业银行,由于在工程担保业务中面临诸多风险,在掌握工程担保信息和技术知识方面处于劣势,往往要求被担保方提供反担保。

反担保的客体是原保证人对保证人的追偿权,因此反担保的责任范围与保证人对债务人的追偿权相同:反担保可以保证保证人迅速追回部分或全部损失,是维护保证人利益,保证其未来可能发生的追偿权顺利实现的有效措施。

对于工程担保市场中的每一个主体来说,了解反担保的法律和实务要点是非常重要的。

一个

工程担保反担保的法律要点

根据司法解释,反担保的成立需要满足四个条件:1)第三人只有在向债权人提供担保后,才有权要求债务人提供反担保;2)是债务人或者债务人以外的人向第三人提供担保;3)只有第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时,才能要求债务人提供反担保;4)必须符合法定形式,即反担保应采用书面形式。依法需要登记或者转移占有的,应当办理登记或者转移占有手续。

(反担保的书面形式示例)

第一要素强调反担保的从属性:反担保合同是担保合同的从合同,没有担保合同反担保就不成立。第二个要件界定了反担保的法律关系:只有当存在债权人、债务人、担保人三个法律主体时,即债务人与担保人不是同一人时,才能产生反担保。

第三要素界定了反担保的法律方式:反担保的方式包括保证、抵押、质押(不同于担保、抵押、质押、留置、定金五种方式,不能产生反担保),也称债权担保、债权抵押、债权质押。可以是债务人提供的抵押或质押,也可以是他人提供的担保、抵押或质押。

具体到工程建设领域,工程担保中常见的反担保措施主要有信用担保、抵(质)押担保和保证金担保。信用担保一般是由申请企业的股东或关联企业、合伙人提供的连带责任担保;抵(质)押担保包括不动产和生产工具(包括建筑材料、工程设备)抵押、权利质押、附条件合同权利转让等。保证金担保要求申请企业按照担保金额的一定比例提供保证金担保。

2

工程担保反担保实务综述

作为工程担保的信用风险转移机制,严格反担保在三大工程担保主体中发挥着重要作用:担保人向债务人提供的担保金额从百万到数亿不等,而收取的担保费平均不到2%。因此,以反担保为担保条件是担保主体规避信用风险的普遍选择。

商业银行:以现金质押为主,信用担保为辅。

商业银行作为在回收方面具有比较优势的主要担保人,在应项目承包商的要求向业主出具项目保函时,除一般担保格式的小额保函不要求反担保外,其他情况下往往要求反担保。

以中国银行为例。无论在投标保函、质量/维修保函、预付款保函中,申请条件都包括“在我行有授信额度或支付全额保证金或提供我行可接受的全额担保”。

这也是商业银行习惯采取的反担保措施:在授信时,要求企业提供占保额10%-30%的保证金(现金质押),或由其他企业为申请企业提供信用担保(即“互保”)。

在实践中,商业银行要注意规避企业间互保可能引发的担保链危机。2012年爆发的浙江天宇建设互保危机是担保链危机的真实案例。

担保公司:实物抵押,现金质押为辅。

反担保是工程担保公司降低、分散或化解建设工程担保风险的主要措施。基于担保实力和担保风险的综合考虑,除了现金质押证明外,全额抵押物往往是担保公司普遍采用的反担保措施。

(资料来源:担保公司建设工程担保管理办法(暂行))

《担保法》第三十五条规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人约定以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿。这意味着当担保人无法向担保人追偿时,担保人可以对反担保中的抵押、质押物进行清算和拍卖。如果担保人因违约而破产清算,担保人在清算前对其财产有优先追索权。

在实践中,工程担保公司应注意反担保程序的合法合规性:在出具反担保合同前,应要求担保人出具权力证明并移交质押物;反担保合同出具后,应及时到市级公证处对反担保合同和抵押合同进行公证。

保险公司:以信用担保为主。

保险公司作为专门从事风险管理的金融机构,在工程担保领域优势明显:雄厚的经济实力赋予保险公司相当的赔付实力;其专业的风控能力,也让保险公司有了相当的保障风控水平。

保险公司对工程担保的反担保措施多体现在信用担保上:通过考察被担保企业的信用和履约能力,保险公司会对信用风险低的企业直接承保,或者要求信用风险高的企业出具额外的信用担保。

整体来看,有限的反担保设置往往集中在保险期限长、担保风险高的险种,如质量保证保险、预付款保证保险、履约保证保险等。比如2017年11月原保监会披露的《中国人民保险公司建筑工程质量保证保险条款》中就出现了反担保条款。

在实践中,保险公司很少要求保险公司提供现金质押或财产抵押反担保,因此其保险处方高于银行保函和保证担保,对建筑公司的保险成本也明显降低。

工程担保作为一种工程风险转移的手段,是保证人暂时承担保证人的信用风险,然后保证人可以通过反担保迅速挽回部分或全部损失——反担保措施有助于保证关系的成立。当然,它的应用会随着环境、条件、主体等因素的变化而变化。发展具有中国特色的工程担保反担保制度,也是新时期工程担保向我们提出的一个现实问题。

(0)
上一篇 2022年4月24日
下一篇 2022年4月24日

相关推荐